¿Debe ampliarse la regulación de las redes sociales como Facebook y Twitter?

(CNN Business) – Algunos servicios como Facebook y Twitter podrían cambiar radicalmente para millones de estadounidenses en los próximos años dependiendo de cómo los tribunales decidan una cuestión muy debatida: ¿deben regularse las plataformas de redes sociales como los ferrocarriles?

Se trata de una cuestión que ha suscitado una mayor atención últimamente, ya que varios estados, entre ellos Texas y Florida, han aprobado leyes en ese sentido. Si bien dichas leyes han sido bloqueadas temporalmente mediante recursos legales, proponen un replanteamiento fundamental del estatus legal de las redes sociales que podría exponer grandes sectores del internet a la regulación gubernamental.

Las nuevas leyes obligarían a las grandes plataformas de redes sociales a alojar una gama mucho más amplia de contenidos de lo que permiten actualmente, incluidos los que podrían violar sus condiciones de servicio, bajo la amenaza de demandas.

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Las leyes de Texas y Florida se basan en la determinación de que los proveedores de redes sociales son una especie de transportista, una definición especial que implica mayores obligaciones públicas y derechos limitados de la Primera Enmienda. Es la primera vez en la historia de Internet que las aplicaciones o los sitios web pueden ser regulados como los ferrocarriles o el telégrafo de antaño.

La semana pasada, la Corte Suprema impidió que la ley de Texas entrara en vigor en una decisión inicial. Pero varios de los jueces sugirieron que las cuestiones subyacentes serán relevantes para la consideración del tribunal y que “no es en absoluto obvio” cómo deben aplicarse sus sentencias anteriores a las plataformas tecnológicas.

Si se ratifican las leyes de Texas y Florida, podrían dar a los gobiernos de otros estados, y potencialmente a nivel federal, nuevas oportunidades para tratar a los servicios digitales más como redes tontas, como meros proveedores de conectividad, que como responsables activos de los contenidos que albergan.

“La cuestión es si podemos incluir las redes sociales en ese modelo”, dijo Adam Candeub, profesor de derecho de la Universidad Estatal de Michigan que ayudó a Texas en su caso. “¿Hace sentido? De ser el caso, entonces el gobierno tiene mucho poder para regular”.

¿A qué se refiere ser un transportista?

El concepto de transportista se remonta a cientos de años, probablemente incluso a la época medieval, según algunos estudiosos, y originalmente se refería a los servicios que trasladaban o alojaban bienes y personas de alguna manera.

Algunos de los ejemplos más antiguos de transportistas son las posadas y cervecerías inglesas que ofrecían a los viajeros un lugar para dormir, o los ferry que proporcionaban transporte a través de un río. Si un cliente consideraba que se le estaba perjudicando, tal vez porque el operador del ferry había dañado sus bienes o le había cobrado una tarifa injusta, podía buscar una compensación llevando al proveedor ante el tribunal.

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Actualmente, los transportistas comunes se enfrentan a las mismas obligaciones sea cual sea su actividad. Por lo general, se requiere que ofrezcan sus servicios al público en general. No pueden discriminar de manera “irrazonable”.

Deben cobrar precios justos y razonables. Y tienen que proporcionar una atención razonable; se espera que los proveedores de transporte mantengan la seguridad de los pasajeros de los autobuses y trenes, por ejemplo.

Hoy en día, todo, desde los taxis hasta los servicios de transporte, tienden a ser considerados transportistas comunes. Y si hay que creer a algunos conservadores, servicios como Facebook, Twitter y YouTube también merecen estar en este grupo.

La experiencia de utilizar redes sociales como Facebook, Twitter y YouTube podría cambiar para millones de estadounidenses si los tribunales deciden finalmente que las redes sociales deben ser tratadas como transportistas.

Los conservadores argumentan que han sido censurados en las redes sociales por programadores de tendencia liberal. Es una teoría que no ha sido corroborada por investigaciones independientes creíbles. Pero es fácil ver por qué los requisitos del transporte común de servir a todos los interesados y abstenerse de la discriminación “irrazonable” podrían parecer una herramienta atractiva para la situación, dijo Harold Feld, un experto en derecho de las comunicaciones en Public Knowledge, un grupo de defensa del consumidor.

“Lo que tendrían es la posibilidad de demandar a Facebook y decir: ‘En realidad no estás practicando una discriminación ‘razonable’, sino una discriminación irrazonable bajo la cobertura de aplicar neutralmente sus condiciones de servicio'”, dijo Feld.

La regulación de las nuevas tecnologías

La regulación del transportista común es solo una de las varias ideas propuestas por los legisladores para intentar frenar las plataformas tecnológicas, a medida que aumentan las críticas al llamado Big Tech en todo el mundo. En Estados Unidos, se han hecho llamamientos bipartidistas para cambiar la legislación antimonopolio, reforzar la protección de la privacidad y reducir la Sección 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones, el principal escudo de responsabilidad de Internet.

Pero el enfoque del transportista común es distinto de los esfuerzos antimonopolio y podría decirse que es más controvertido porque puede implicar la restricción de los derechos constitucionales de una empresa.

En una decisión de apelación federal del mes pasado sobre la ley de Florida, un panel de tres jueces sostuvo que la legislación corría el riesgo de violar la Primera Enmienda.

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Las empresas de redes sociales citan explícitamente sus condiciones de servicio y sus algoritmos para justificar la clasificación, la ordenación y el bloqueo de contenidos, lo que constituye un tipo de acto de expresión que las descalifica en primer lugar para ser consideradas transportistas, según el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito.

“Ni la ley ni la lógica reconocen la autoridad del gobierno para despojar a una entidad de sus derechos de la Primera Enmienda por el mero hecho de etiquetarla como transportista común”, escribieron los jueces.

La Corte Suprema impidió que la ley de Texas entrara en vigor en una decisión inicial.

Pero hay otra corriente de pensamiento que sostiene que las plataformas de medios sociales deben ser consideradas transportistas porque ya cumplen algunos de los criterios más importantes. En los tribunales, Texas y Florida han argumentado que las plataformas sociales se presentan ante el público en general como plataformas neutrales para la expresión, y dado que esta es una característica principal del transporte común, entonces las plataformas de medios sociales pueden ser consideradas transportistas.

Algunos miembros de la Corte Suprema parecen simpatizar con este argumento; el juez conservador Clarence Thomas ha sido un defensor especialmente activo de esta perspectiva.

“Aunque sean digitales en lugar de físicas, [las plataformas digitales] son, en el fondo, redes de comunicación, y ‘transportan’ información de un usuario a otro”, argumentó el año pasado. “Y a diferencia de los periódicos, las plataformas digitales se presentan como organizaciones centradas en la distribución del discurso del público en general”.

Lo que no es el transporte común

No es raro que el transporte común se mezcle con otros conceptos legales, dicen los expertos, y es importante conocer la diferencia porque las implicaciones podrían ser significativas para el futuro de la regulación de Internet.

Fundamentalmente, y quizás de forma confusa, los transportistas comunes no son lo mismo que los servicios públicos, aunque los términos se confundan a veces, incluso en el debate sobre cómo regular las redes sociales.

Los servicios públicos son tan esenciales que el gobierno puede tratar de gestionarlos directamente, o mediante la concesión de monopolios exclusivos a las empresas que luego disfrutan de poderes similares a los del gobierno, como el derecho de expropiación.

En el caso de los servicios públicos, el gobierno puede fijar oficialmente los precios y exigir que se preste servicio a determinadas zonas o poblaciones, incluso si no son rentables; no es el caso de los transportistas comunes. Muchos servicios públicos son transportistas comunes, pero no todos los transportistas comunes son servicios públicos.

“El ‘transporte común’ es una regulación económica que trata de asegurar que todo el mundo tenga el mismo producto”, dijo Feld. “Y ‘utilidad pública’ tiene que ver con que el servicio es tan importante, que no es solo que quieras tenerlo, sino que tienes que tenerlo. … Si no vas a morir sin él, probablemente no sea un servicio público“.

Algunos miembros de la Corte Suprema parecen simpatizar con el argumento, incluido el juez conservador Clarence Thomas, que sostiene que “las plataformas digitales se presentan como organizaciones que se centran en la distribución del discurso del público en general”.

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Puede que las redes sociales sean esenciales para las sociedades democráticas modernas, pero las afirmaciones de que deben ser consideradas servicios públicos conllevan enormes implicaciones regulatorias. E incluso las leyes de Texas y Florida se quedan cortas al recurrir al marco del transportista común.

La regulación de los transportistas tampoco es una herramienta para abordar el monopolio o el poder del mercado, aunque es un error común pensar que lo es, dijo Barbara Cherry, profesora de derecho de la Universidad de Indiana.

No es necesario ser un monopolio para tener que cumplir con las obligaciones de un transportista común, y tener poder de monopolio no es lo que te expone a la regulación del transportista común.

“El monopolio no tiene nada que ver”, dijo. “No tiene nada que ver con el número de transportistas, no tiene nada que ver con su poder de mercado. Tiene que ver con el tipo de servicio que prestas”.

¿Qué sigue?

Aunque la semana pasada la mayoría de la Corte Suprema votó a favor de bloquear temporalmente la entrada en vigor de la ley de Texas, tres jueces, Thomas, Samuel Alito y Neil Gorsuch, disintieron.

El resultado sugiere que podría haber cierto nivel de apoyo en el máximo tribunal del país para un amplio replanteamiento de la situación legal de las empresas de redes sociales bajo la ley estatal y federal. En la disidencia, Alito escribió que las cuestiones subyacentes en el caso “merecerán claramente la revisión de este Tribunal”.

“Creo que hay muchas posibilidades de que esto llegue al Tribunal el próximo mandato”, dijo Berin Szoka, presidente del grupo de defensa de la tecnología TechFreedom, que ha apoyado a las empresas de redes sociales en el caso.

“Por eso, en parte, esta disidencia ha sido breve y los otros jueces no han dicho nada, porque lo ven venir”.

A nivel nacional, según los expertos legales, una conclusión de que las plataformas de medios sociales son transportistas comunes permitiría a una futura Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés) intentar clasificar las redes sociales como un servicio de transporte común.

A continuación, podría intentar imponer sus propias regulaciones a la industria, de manera similar a la forma en que la FCC de la era Obama trató de regular a los proveedores de servicios de Internet utilizando la misma rúbrica.

“Con una FCC republicana, ¿quién sabe?”, dijo Cherry. “No se puede contar con lo que pasaría. … Estamos en un periodo de gran inestabilidad política“.